Breves Reflexiones Sobre el Contraexamen de Testigos

Dr. José Waldir Servín Bernal
Magistrado del Tribunal de Apelación Penal, Tercera Sala. Capital.
República del Paraguay

En primer término debemos señalar que la práctica de la prueba, en un proceso penal, es una especie de método de razonamiento que tiene como finalidad resolver, con el mayor grado de certeza posible, la hipótesis de la acusación. Para el efecto, es necesario que los jueces del Tribunal de Sentencia conozcan detalladamente los hechos y circunstancias que lo rodean. Para ello se requiere que el contradictorio se produzca durante el debate oral y por ello el sistema trae consigo el contraexamen como herramienta principal para materializar el principio de contradicción, de manera a controlar la veracidad de los dichos de los testigos para trabajar sobre la fiabilidad de la prueba; ello solo puede lograrse a través del contraexamen.

Cabe recordar que el Principio de Contradicción, de superlativa relevancia en todo sistema penal, es uno de los principios claves del proceso en cualquiera de sus órdenes jurisdiccionales en virtud del cual las partes, por medio de su dirección letrada deben tener la posibilidad de controlar e impugnar las pruebas presentadas por su contraparte, como lo establece la Carta Magna y el Código Procesal Penal. Si las pruebas se practican con vulneración del Principio de Contradicción estas deben ser excluidas a la hora de dictar la sentencia.

La Constitución Nacional de la Republica del Paraguay en su artículo 17.8 dispone: “DE LOS DERECHOS PROCESALES. En el proceso penal, o en cualquier otro del cual pudiera derivarse pena o sanción, toda persona tiene derecho a:… que ofrezca, practique, controle e impugne pruebas…”. Las partes desarrollan su hipótesis de manera a sustentar la versión de su teoría del caso y refutar la de la contraria, aportando ideas y elementos para que el Tribunal de Sentencia decida con la mayor aproximación posible a la verdad. Así, la eficacia acreditativa de cada elemento ya no dependerá sólo de lo que en apariencia objetivamente cada elemento muestre, sino de la eficacia que cada abogado litigante le otorgue mediante sus argumentos, refutaciones, acreditaciones y desacreditaciones realizados para controlar la fiabilidad del material probatorio, resaltando todo lo que les favorece y desacreditando todo lo que le perjudica.

La acreditación de la credibilidad de la prueba es una cuestión fundamental, que debe ser dominada por el abogado litigante, de manera a cumplir con la meta de lograr una reconstrucción de los hechos que conduzca a conocer con la mayor aproximación posible lo ocurrido. En la sentencia definitiva solo se puede argumentar sobre pruebas lícitamente obtenidas y legalmente introducidas en el debate oral.

Por todo ello resulta necesario que los abogados litigantes conozcan las técnicas de litigación oral; no se trata de inventar historias, falsear o distorsionar pruebas propias o de la contraria, sino de hacer uso de las mismas de una manera más eficiente para los intereses de su parte y revisar las de la contraria para trabajar generalmente sobre su falta de fiabilidad.

Debemos recordar que la recomendación para todo contraexamen, en un juicio penal, es la de enviar un mensaje al Tribunal, en el sentido de que el abogado litigante que interroga es leal en relación a quien contraexamina, aunque lo esté haciendo para restar credibilidad a su declaración y que, además el contraexaminador no se limita a extraer una versión favorable a su parte, sino más bien, a brindar una versión con una visión íntegra y real de los hechos. Se puede afirmar entonces que el contraexamen es la base del sistema acusatorio pues resulta ser un filtro purificador de todos los vicios que pueda contener la declaración de un testigo, de manera a que el Tribunal obtenga información de calidad que le permitirá elaborar una decisión correcta y justa. Aún ante testigos verdaderos y veraces el relato puede tener un alcance relativo dada la falibilidad de las personas, que podría tener como causa la debilidad de sus sentidos o de su memoria.

Si a pesar del control llevado a cabo, mediante el contraexamen, la versión del testigo se mantiene coherente y responde a las máximas experiencias habrá superado el filtro de calidad y su credibilidad quedará afirmada. Sin embargo, si del contraexamen surgen contradicciones o situaciones insostenibles e inexplicables, aquella versión que parecía fiable a primera vista ya no lo es tanto, por estar contaminada por uno o más vicios que la afectan.

Se debe otorgar a cada parte necesariamente la posibilidad de controlar y contradecir la declaración de testigos presentados por la contraria. Si bien el contraexamen resulta ser una difícil tarea, su realización resulta ser útil en la búsqueda de la verdad. Quien vaya a contraexaminar debe saber de antemano la respuesta, es decir, el abogado litigante no puede formular preguntas cuya respuesta desconozca.

La carta ganadora en la “confrontación” contraexaminador-contraexaminado está dada por el hecho de que el campo en el cual operan es seleccionado por el primero, es decir por el contraexaminador, y ello resulta ser una ventaja pues, en ese sentido, él es quien decidirá que argumento tratar durante el interrogatorio, elegirá el momento de tratarlo y por supuesto también elegirá las preguntas a realizar. Ello nos lleva a percibir una de las características fundamentales que hacen la distinción entre el contraexamen y el examen directo; en el examen directo el actor principal es el testigo, sin embargo en el contraexamen el actor principal es el abogado que interroga, pues con las preguntas que formula envía al Tribunal un mensaje favorable a su parte, que además debe tener fuerza persuasiva.

En el examen directo las preguntas tienen como finalidad introducir datos que sustenten la teoría del caso de quien interroga. Sin embargo, en el contraexamen es a la inversa pues estamos generalmente ante una versión de los hechos que perjudica nuestra teoría del caso. Así, estaremos ante un testigo hostil que se aferrará a su versión, por ello la única manera de confrontarlo, de modo a evidenciar que los hechos ocurrieron de otra manera, es haciendo uso de preguntas sugestivas, y adquiriendo así el contraexaminador un rol protagónico o ubicándose el declarante en un segundo plano. Por otro lado, si lo que se busca es restar o anular la credibilidad del testigo o de su testimonio, las preguntas no deben seguir un orden cronológico sino temático, teniendo en cuenta los puntos de su declaración que habremos de atacar.

El examen directo debe ser conducido a producir la coincidencia entre la hipótesis presentada por el abogado y el resultado que viene a ser la versión del testigo, que surge de sus respuestas. Sin embargo, quien contraexamina pretende estructurar aquella otra parte de los hechos que conoce el contraexaminado y que se retiene indispensable u oportuno que el Tribunal conozca y que, sin embargo, quedó escondida durante el examen directo.

Para desacreditar la persona del testigo se podría tener en cuenta cuestiones como ser su capacidad de visión o auditiva, sus antecedentes, cultura, forma de vida, vínculo laboral, o cualquier otra circunstancia que destruyan o pongan en duda su credibilidad por demostrar un interés en el resultado del juicio, o por existir injerencia de cualquier otro factor que lo conduzca a no ser veraz, total o parcialmente. Para desacreditar el testimonio se debe atacar el contenido de su declaración haciendo notar su falta de credibilidad; en ese sentido quien contraexamina deberá atacar la versión de los hechos brindada en su declaración, para poner en evidencia inconsistencias, contradicciones o mentiras.

El contraexamen puede ser utilizado también para hacer nacer dudas sobre el producto del examen directo o para destruir los datos surgidos en el mismo. En ese sentido, de la combinación preguntas – respuestas se estaría insinuando que otra podría ser la verdad o anularla del todo sugiriendo que la versión del testigo no se ajusta a la verdad. Si el contraexamen logra el objetivo propuesto, la potencia de dicho producto puede tener un efecto demoledor en relación a la credibilidad del testigo o su testimonio, o, en su caso, implantar la duda enviando un mensaje al Tribunal de que el testigo, que en principio era presentado por la parte contraria como una persona fiable, ahora ya no lo es.

Otro aspecto que lo diferencia con el examen directo es que el modo de obtener información está constituido por la forma que pueden asumir los mensajes. En particular de la forma de la fracción del mensaje contenida en la pregunta, como ser: la elección del modo de proceder depende de la estrategia del abogado litigante que habrá tenido en cuenta de la fuerza de los elementos que utilizará para refutar, de cuanto sepa del carácter del testigo, etc.

El ritmo del interrogatorio estará determinado por el contexto y por la finalidad propuesta: rápido para no permitir reflexionar al testigo; lento para poner énfasis en la pregunta y crear expectativa en relación a la respuesta; con pausas para generar mayor atención a lo que seguirá. En cuanto a la estructura de la pregunta, consideramos que las preguntas sugestivas están prohibidas solo para el examen directo y permitidas para el contraexamen, de manera a que se produzca el contradictorio en todo su esplendor.

Por preguntas sugestivas debe entenderse aquellas que dentro de la misma pregunta está descripto el hecho que en la contestación el declarante debe reconocer o no, aquellas que dan por descontado un hecho sobre el cual el testigo ha ya depuesto pero que viene siendo refutada o, en su caso, utilizada a favor y también aquellas que dan por descontado un hecho que fue introducido y que se considera falso, con la finalidad de poner a prueba lo manifestado por el testigo. La razón por las que las preguntas sugestivas están prohibidas en el examen directo es que se trata de un testigo amigable porque es compatible con la parte que lo ofreció y está muy dispuesto a aceptar todo lo que el abogado le sugiera.

Por el contrario, en el contraexamen la cuestión cambia radicalmente pues el abogado litigante cumplirá una misión de control de calidad de la declaración y además enfrentar al testigo con la versión de su parte, resulta importante la utilización de preguntas sugestivas, pues para confrontarlo con hechos que deba reconocer o negarlos sin posibilidad de añadir explicaciones resulta importante su utilización. Sin posibilidades de preguntas sugestivas en el contraexamen no tendremos el debido proceso que responda a un Estado Democrático de Derecho, pues no se produciría el contradictorio y el consecuente control de calidad de la información probatoria que ingresa al juicio.

Antes de decidir si contraexamina o no el abogado litigante debe analizar si la declaración del testigo resulta ser desfavorable pero neutral y objetivo, desfavorable pero no verdadero, impreciso e incompleto, etc. Desde un análisis introspectivo debe tenerse en cuenta: si han surgido datos que son favorables a su parte, si el relato del testigo ha sido determinante para sustentar la hipótesis de la contraparte, si de qué manera produce daño a su hipótesis, si el testigo ha dicho todo cuanto sabe y es relevante que el Tribunal lo sepa, si su declaración es objetivamente creíble, cuál aspecto específico de su declaración está en grado de poner en discusión mediante el contraexamen, sí que resultado especifico o ventaja puede producir el contraexamen, y si vale la pena correr el riesgo.

El abogado litigante debe establecer el sí y el cómo efectuar el contraexamen. Desde luego que para desarrollar un contraexamen el litigante tuvo que haber preparado cuidadosamente el interrogatorio, mucho antes de entrar a la sala de audiencia.

Durante el contraexamen debe controlar dos aspectos: a) “El tiempo” lo que significa saber realizar una pregunta, cuándo preguntar y sobre todo cuál es el momento de no formular cierta pregunta y así también estar en grado de establecer cuando es conveniente una pausa; b) “El ritmo” manejar el ritmo en un contraexamen resulta relativamente fácil a condición de formular preguntas brevísimas que impliquen respuestas breves. Si el ritmo es interrumpido por la intervención de uno de los jueces o por objeciones, debe ser restablecido partiendo del punto exacto de la interferencia.

Para obtener un contraexamen eficaz el abogado litigante debe tener en cuenta que se trata de hacer notar las lagunas, los errores, las incongruencias y eventualmente la falsedad de lo narrado. Previamente deberá haber decidido a) si poner a conocimiento y llenar las lagunas, b) si evidenciar los errores y las incongruencias, c) Si hacer notar la falsedad de la declaración y del declarante. Evidentemente tuvo que haber analizado previamente todo el material que le servirá para elaborar las preguntas.

Si el contraexamen tiende a recoger informaciones, y no a contradecir los datos surgidos del examen directo, es evidente que el resultado será perseguido por medio de preguntas organizadas siguiendo los criterios que caracterizan un examen directo, es decir, siguiendo un orden enderezado a dos finalidades: por un lado facilitar al Tribunal el seguimiento del interrogatorio, comprender la finalidad, percibir el dato y colocar en el contexto apropiado. Por otra parte, se debería condicionar a los Miembros del Tribunal en relación a los mensajes de manera que fijen la atención sobre las informaciones recibidas, privilegiándolas sobre aquellas surgidas a través del examen directo.

Quien se prepara a contraexaminar debe dominar cualquier ansia o emoción. Se recomienda que preste particular atención a la declaración del testigo propuesto por la parte contraria, es decir estar atento a cada pregunta realizada en el examen directo y cada respuesta, observando: a) que no se formulen preguntas sugestivas, b) que atienda si quien está interrogando interrumpe la declaración del testigo, lo cual sería un síntoma de temor que el testigo brinde información que pudiera ocasionar daño a su teoría del caso y c) si la lógica indica que ha dejado de realizar una pregunta que resultaría obvia hacerla.

En cuanto a su finalidad, el contraexamen puede ser realizado para “integrar”, para “obtener concesiones” o para “refutar la declaración o una hipótesis hasta destruirlo”. Cada uno de estos objetivos tiene un modo diferente de afrontar y desarrollarlo. En ese sentido es razonable considerar que la información surgida del examen directo ha cumplido con su finalidad. Así, debe identificarse el aspecto del testimonio que resulta ser débil. Cuando haya preparado bien su caso, quien contraexamina debe tener en cuenta que las informaciones obtenidas durante el examen directo no son “todas” las informaciones; en efecto, la información que será buscada y obtenida, y luego utilizada para sostener la hipótesis de quien contraexamina, conseguirán una particular atención por el hecho de provenir no de un testigo que él ha propuesto sino de un testigo que tiene datos favorables a la parte adversa de quien lo propuso.

El contraexamen podrá por tanto tener como objetivo obtener ulteriores elementos sobre los hechos objeto del juicio, ya surgidos durante el examen directo, que favorezca a la parte que contraexamina pero también debe controlar la credibilidad del testigo y la fiabilidad de su relato.
Se puede también llevar a cabo lo que se denomina el “contraexamen dubitativo” el cual procura obtener, del contraexaminado, ciertas concesiones que lo obligarían a modificar, si bien parcialmente, su declaración en relación por ejemplo a ciertos indicios brindados durante el examen directo, que permitan una interpretación alternativa. El resultado positivo de un contraexamen, con el objetivo señalado, viene graduado en cuanto permita la posibilidad de tesis alternativa, al haber al menos provocado una duda razonable en cuanto a la exposición de la adversa.

El “contraexamen dubitativo” es también, evidentemente, un interrogatorio constructivo y por tanto se requiere un aporte del contraexaminado, lo que significa que el mismo no debe convertirse en una pelea contraexaminador – contraexaminado. Se sobreentiende que se recurrirá al contraexamen dubitativo en todos los casos que se pueda debilitar al testigo o su testimonio, a los efectos de inducir a los jueces a dudar de su fidelidad o fiabilidad.

Desde luego, el sueño de todo abogado litigante es el de poder contraexaminar en un caso difícil y lograr el objetivo de destruir la credibilidad del testimonio brindado en el examen directo; sin embargo el contraexamen destructivo depende de una muy cuidadosa preparación pero también de una serie de circunstancias concomitantes, muchas veces no programables que puede producirse en pleno desarrollo del contraexamen.

La demolición parcial de la credibilidad del testigo se puede lograr indicando la insuficiencia de la capacidad sensorial o intelectual del mismo, atendiendo también la singularidad de los hechos. La destrucción parcial del resultado del examen directo puede también lograrse debilitando los elementos de prueba y su eficacia probatoria.

Entonces, la limitación de la eficacia de la prueba surgida por medio del examen directo puede realizarse atacando la capacidad sensorial y la capacidad intelectual del testigo. La desacreditación de la capacidad sensorial del testigo contraexaminado se realiza poniendo en discusión la aptitud del mismo de obtener la información, de captar los hechos ocurridos, en el sentido de la capacidad física de percepción visiva o auditiva; si bien los sentidos del olfato y del tacto no son menos importantes, solamente entran en juego muy raramente. Debe tenerse también en cuenta la concreta posibilidad de percepción que pudo haber tenido el testigo en relación a especificas condiciones de tiempo (duración de la observación), lugar (luminosidad, posición en la que se encontraba el testigo respecto al evento y a otros sujetos), la emoción producida por el evento (agitación, miedo, etc.), atención (interés por lo ocurrido) o desatención (por estar empeñado en otra actividad).

La desacreditación de la capacitad intelectiva del contraexaminado se realiza llevando a cabo un ataque a su incapacidad de recordar atendiendo la fragilidad de la memoria y el tiempo transcurrido desde la ocurrencia del hecho; a la evidente incapacidad de relatar correctamente los hechos; de no poder brindar detalles sobre los mismos; de no poder contextualizar su relato en el sentido de ubicarse en el tiempo y en el espacio describiendo el lugar o personas, etc. La valoración de la limitación de las mencionadas capacidades ofrece la oportunidad para generar la conclusión que el sujeto está en un error, inclusive de la probabilidad que haya deliberadamente manifestado falsedades. Por decirlo de alguna manera, existen sujetos con limitada capacidad que son honestos y están los otros que son deshonestos.

En cuanto a la desacreditación del testigo por medio de un ataque a su conducta, su carácter y su intención resulta ser una tarea muy ardua. De hecho para ello se entiende que deba atacarse sea la esfera pública del contraexaminado (su fama, su autoridad, su prestigio, la posición que le brinda la familia, amigos, etc.) y también la esfera íntima (su autoestima, su sentido de superioridad, los complejos que lo condicionan, etc.) a los efectos de ocasionar graves daños a su credibilidad. Se trata, entonces, de hacer notar que el testigo tiene prejuicios en relación a una parte y que lo han condicionado al momento de relatar los hechos, inclusive lo han inducido a acomodar su narración a la simpatía o antipatía que pudiera sentir, o también a la hostilidad hacia alguna de las partes; que en su declaración interfieran intereses a favor o en contra de alguna de las partes del proceso o que el testigo miente por cualquier otra razón.

Atendiendo que el testigo muy probablemente se opondrá al esfuerzo del contraexaminador a conseguir un resultado favorable a su teoría del caso, es recomendable no realizar preguntas sobre la credibilidad del testigo si no se tiene la certeza de poder desacreditarlo como, por ejemplo, atacando la fragilidad de su memoria, declaración de otros testigos, prueba material, pericias, etc. Es decir, de materiales cuyo tenor sea incompatible con la declaración del testigo en el examen directo o que sirva a evidenciar errores en su declaración.

Será recomendable contraexaminar cuando, por ejemplo, se verifique que el testigo haya cometido un error relevante en relación a hechos, circunstancias o indicios o en relación a tiempos y lugares, que haya faltado a la verdad o haya mentido.

Concluyendo, podemos afirmar que el contraexamen es el medio idóneo para garantizar la vigencia del principio de contradicción, ya que nos brinda la oportunidad de refutar el material probatorio de la parte contraria e incluso obtener algún testimonio que nos sirva para la construcción de nuestra teoría del caso. Si una vez culminado el contraexamen, la credibilidad del testigo o su testimonio queda intacta es porque el abogado jamás debió haber contraexaminado.

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